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  • 中外合作办学修法进行时专栏

马怀德:行政法律文件修订方法

来源:国际司办学监管处           作者:           时间:2017-05-25

(2017年4月7日下午,《中外合作办学条例》及其实施办法修订工作专家培训、文本草案研讨会在中国政法大学举行。会议由中国政法大学副校长马怀德主持。会上,马校长就“行政法律文件修订方法”进行专家培训;中国政法大学发展规划处副处长江水长代表课题组汇报工作进展;专家组就“涉外部分”、“非独立法人机构”、“信息公开”和“退出机制”等文本草案初稿进行研讨。教育部国际司副司长于继海出席。)

 

 

 

 

按照议程,下面我就“行政法律文件修订方法”谈一些想法和体会,与大家分享。我主要谈三方面的问题。

一、法律的制定修改建立在整体的法律体系基础之上

我们国家的法律实际上是按照《宪法》和《立法法》的规定,建立了比较庞大的法律体系,是“一元多级多层”的法律体系。一元是指单一制国家的体系,法律体系要服从最高的《宪法》。一元之下法律还有多层。第一层次是《宪法》。第二层次是全国人大及其常委会制定的法律,分为两类:一类是全国人大制定的基本法律,如民法总则;另一类是全国人大常委会制定的法律。虽然级别相同但效力不太一样。第三个层次是行政法规,如《中外合作办学条例》。行政法规与法律的不同之处在于:第一,行政法规是由国务院制定的,以国务院总理令形式发布。第二,效力等级要低于宪法法律但是高于政府规章、地方性法规。现在我们国家,全国人大制定的法律大概是二百五十多部,国务院制定的行政法规接近七百部。第四个层次是地方性法规。地方性法规是指省、自治区、直辖市、省会市、国务院批准的较大的市、设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规,包括民族自治地方制定的自治条例、单行条例。地方性法规的效力等级低于《宪法》、法律、行政法规,高于规章。比如,北京市人大制定的《北京市动员组织公民献血条例》,理论上讲比国家卫计委制定的相关办法的效力等级高,因为它是人大制定的,比行政机关制定效力要高。第五个层次是规章。规章分为两类,分别是部门规章和地方政府规章。部门规章主要是指国务院的组成部门以及法律授权的国务院的一些职能部门、直属机构等制定的。还有一类就是地方政府制定的规章,制定主体包括省政府、省会市政府、国务院批准的较大市政府以及设区的市政府,还有东莞等个别不设区的市政府。这就是我国《立法法》规定的整个法律体系,从数量上讲是金字塔式的。全国人大制定的法律有二百五十多部,行政法规近七百部,地方性法规三千多件,规章数以万计,尚未统计清楚。

金字塔式的法律体系有个特点,就是下位法服从上位法、下位法不能突破上位法。这是立法的一个重要原则,也是我国法律体系的一个重要特点。比如现在修订的《中外合作办学条例实施办法》不能突破《中外合作办学条例》的规定。还有一个特点就是,在法律体系中经常会发生法律之间的冲突。比如人力资源与社会保障部和教育部的规章发生冲突,按照《立法法》的规定,由国务院裁决。如果部门规章与地方性法规发生冲突,由国务院裁决。如果行政法规之间发生冲突,报全国人大常委会裁决。有一个法律冲突的纠纷解决机制。

我们国家的法律体系,具体按照全国人大的分类分为七大类:第一类是国家法,比如《国家赔偿法》、《选举法》、《人民代表大会组织法》。第二类是行政法,主要是指行政管理领域的,如《中外合作办学条例》。第三类是民商事法律,如《民法总则》、《公司法》。第四类是经济法,全国人大法工委有个经济法室,主要负责经济领域和环境保护类的法律制定等。第五类是社会法,如《慈善法》、《社团登记条例》。第六类是刑事法律,如《刑法》和九个修正案。第七类是程序法,如仲裁、复议、诉讼方面的法律。这七大类的划分是吴邦国委员长在宣布中国特色社会主义法律体系形成的时候作的划分,现在全国人大的内设机构也基本上按照这个分类划分。

因此,我们要定好位,《中外合作办学条例》属于行政法律类,属于行政法规层次。《实施办法》也属于行政法律类,但它属于规章层次。所以我们启动修改《条例》也好,《实施办法》也好,要找准位置。因为修订过程中免不了会突破原来的相关规定,可能就会违反《立法法》的规定,违反立法体制权限上的规定,侵犯其他部门法的权利。

二、立法和修法的基本特点

立法修法与一般的制定政策、发布文件、做出审批或核准决定等性质不同。立法的特点在于:一是具有普遍性,具有普遍约束力。法律的普遍性是对所有的情形加以调节和规范。二是有反复适用力。比如房屋征收,政府发的令是一次性的,但是国务院的《国有土地房屋征收办法》这是具有反复适用性的。三是具有规范性。这是与政策及一般的行政行为最大的区别。规范的特点是法言法语,比如规范的特点有假设、条件、后果、制裁,有一系列的核心要素。一个规范是有内容上的要求的。所以我们经常说这句话是政策性语言,不够规范。四是具有稳定性、长期性。法律不能朝令夕改,否则就没有稳定性了,也就没有了权威性,就很难反复适用,很难起到对社会关系的调节作用。因此修改法律、法规、规章都不容易,因为好不容易由规范建立起来的这套关系稳定下来了,再要打破法律关系,重新调整,确实要费很大功夫。因此,法律的制定和修改不是政策、不是具体的行政行为、不是审批、核准的决定,所以它无论是普遍性、规范性还是反复适用性都是非常明显的。

修法与立法还有区别。立法是创制规范、创制一种秩序;修法是改变,不是重新创制,就要尊重原法。修法的一个前提就是要与之前的规范大体保持一致。比如立法的宗旨,立法的基本原则,主要框架、结构、条款都要保持一致。修订不能是推倒重来,否则就是重新起草法律了。中国立法史上有这种先例。比如新的《国家安全法》和老的《国家安全法》完全是两码事。旧法实际上是一个反间谍法,而新法是一个宏观的涉及十几个安全领域的法律。最后修法时采取的方法是老的《国家安全法》把名字让出来,改为《反间谍法》,把名字交给新制定的《国家安全法》用,最后一法变两法。所以,我们的修法是对原有法律的修改、调整、完善。

修法一般分为三类。一类是大修,大的原则或主要条款发生根本性的或比较大的变动。比如《行政诉讼法》修改前只有78条,修改后达到了160多条。一类是小修,如果是几个条款修改,像近期《民办教育促进法》的修改。一类是中修,不大不小,不是几十条、上百条的变动,也不是一两条、两三条的修正案,而是十条八条的变动。所以,我们《实施办法》的修改要定位,是大修、中修还是小修?大修得有大修的动静,小修得有小修的办法。这个是基本的做法。我个人理解《实施办法》恐怕不是大修。大的原则、基本框架、大的条款不变,但也不是小修,应该是中修,在一些重要内容上需要更新、调整、完善。

三、立法、修法最主要的要求

这些要求是《立法法》、国务院的《行政法规制定办法》、《规章制定办法》规定的。

一是坚持问题导向,突出核心条款。所有的修法必须从问题出发,法律法规规章实施过程中出现了问题,这些问题解决不了,有了严重的、明显的法律障碍,所以要来修法。问题导向还意味着有时与改革实际不相符,比如“放、管、服”改革。法律的修改要在坚持问题导向的同时体现改革精神,把新要求和原有制度障碍,都在修法中加以体现和解决。一部法律中看似条款很多,但有一些是核心条款,包括:第一,基本原则。我们立法的习惯是都要写几条原则,但实际上有的没必要写,因为已经在其他法律中写了。比如依法行政、便民高效等原则。第二,领导体制和管理体制。任何一部法律都有领导体制和管理体制,因为调整的是政府和社会、企业、个人的关系。比如《中外合作办学条例》,不是任何人都可以设置中外办学机构和项目,政府是要加强监管的,政府监管就是监管体制。这个体制要写在《条例》和《实施办法》里。有的法律把领导体制和管理体制分开,各设章节。行政法规和规章不允许分章节,所以只能写成两三条。第三,权利义务。各方当事人的权利义务是什么,比如教育行政部门有几项权利、承担什么义务,相对人、学校、中外合作办学各方当事人的权利义务是什么,这些内容的条款要重点加以体现。第四,法律责任。违反了前述的管理体制、领导体制、权利义务条款后,各方承担的法律责任是什么。而且法律责任是跟前面的条款紧密联系在一起的。过去立法只规定罚则,罚则实际上是不够的,因为还有其他的法律责任体现形式,包括我们执法机关、监管机关应该承担的法律责任,也应体现在里面。第五,监管。有监督保障、监督管理或监督等叫法,实际上与前面的体制联系在一起,体制规定了有什么权力,监管给了监督管理追究责任的措施、方式方法。所有的立法主要条款就是这几部分,一些程序性条款都融合在了上述各部分中。

二是遵守相关法律法规。修法不能突破《宪法》、《立法法》和上位法。按照《立法法》规定的权限、程序和上位法规定的基本框架修法。比如《行政处罚法》规定规章不能规定吊销许可证执照、责令停产停业的处罚,最多只能规定一定数额以下的罚款和警告,而且罚款数额需要由国务院批准。比如有人说在制定规章时能否规定一个新的处罚措施?这是不行的。不能够突破处罚的权限、范围、程序,遵守上位法是有严格要求的。因此在此次修法时要确保几个方面:一是是否有上位法的依据,是否符合《中外合作办学条例》、《教育法》《高等教育法》、《立法法》的规定;二是具体措施在条款适用上是否违反了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等上位法的规定。比如学校办不下去了,政府能否接管学校?理论上可以,但实际上需要看上位法是否有规定,如果法律没规定还不能接管,否则就违法了。国务院法制办、教育部政法司最后在审查规章时主要就是看是否符合以上几个方面。这是法规规章制定的权限问题。

三是必须具有针对性、操作性、执行性。十八大以来,习近平总书记在一系列讲话中阐述了推进全面依法治国进程中科学立法的重要性,指出“不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量”;“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题”。现行很多法律存在原则性的、倡导性的语言,比如《老年人权益保障法》中有一条规定,民间俗称叫“常回家看看”。这一条的初衷很好,反映了社会主义核心价值观、孝道等价值,但是不具有执行性。我们很多法律中都有倡导性、宣誓性的条款,但这些条款都不一定能执行。因为都缺乏操作性。还有一些条款没有针对性。我觉得,所有的条文要经得起历史的考验,经得起法制部门严格的审核,每一句话都要有针对性、操作性。怎么来增加操作性?比如中外合作办学许可中说,本科以上的由省级教育主管部门对项目作出初审,报国务院教育主管部门作出许可决定。那初审有没有期限?一个月、半年?必须要有规定,否则就没有操作性。国务院教育主管部门审批也有一个期限、条件。想要办一个中外合作办学项目,要具备哪些条件?这些条件都应该一一列明。我们经常有兜底条款,前面列了几个条件,最后规定“教育主管部门规定应当提供的其他材料”。这就不符合《行政许可法》的规定,不能增设许可条件,比如明明写了8个条件,到了下位法变成了8+X个条件,这肯定不行。所以我们说,操作性、针对性、及时性、有效性是修法立法的基本要求。

四是要使用法言法语。所有的法律法规规章都不是政策、不是行政审批文件或通知意见,必须使用法言法语。比如常回家看看本来是百姓说的,在法律中不能这么说,应当说“在节假日公民有义务探望老人”,或者“提倡公民经常探望老人”。我们立法中刚开始都有很多政策性、不规范的语言,有些是模糊的语言、不确定的概念等,这些必须在法律的起草过程中一一加以修订、摘除,予以明确。凡是不是法言法语的都要从草案中、修改稿中剔除。这是一个技术问题,也是一个法规规章草案质量保障的问题。有时候立法要讨论的问题很精细化,必须用最准确的概念。概念不准确的话就会产生争议,会造成执法、法律实施过程中的很多问题。比如,国家监察委员会设立后必须要修改《宪法》。因为《宪法》第89条规定的国务院职责,“国务院负责审计、监察工作”,现在由监察委员会负责监察,变成了与国务院平级的单位,就必须要修改《宪法》了,把国务院的监察职权替换掉,变成监察委员会负责监察。

五是要防止输入部门利益。以前的立法,部门利益色彩较浓。任何一部法律中都非常强调自己的审批权、许可权、强制权、收费权、处罚权、检查权等。但现在不一样了,十八大以后,部门的权责法定、权责统一成为法治政府的基本要求。法律规定了这是你的权力,最后这也会变成你的责任。不行使或不当行使权力就会带来一定的法律责任后果。我们作为审批机关也有义务和责任在理清权力的同时防止有权无责、权大责小等问题。凸显部门利益过去可能是个好事,是个立法习惯,但现在未必,必须在确立部门权力的同时考虑后续会引发的后果。比如审批许可一个中外合作办学项目,一旦许可了,接下来监管职责就是你的了。真在中外合作办学过程中出了问题,审批机关也难辞其咎。这有一个例子,北京消防局审批过一个北三环上张生记餐厅的项目。开餐厅是要经过几个部门的审批,消防部门批准的时候采用“甩项审批”的办法,这是消防部门过去的一贯做法,比如要验收50项,甩掉了两项,还是发了消防验收合格证。张生记餐厅开业不到一年,中央电视台某主持人去张生记餐厅吃饭,意外摔成了植物人,不到一个月死亡。她的丈夫起诉了北京市消防局为张生记餐厅颁发验收合格证的行政审批行为。最后,虽然北京市一中院以不具有原告资格为由驳回了起诉,但学界一直认为北京市消防局是有责任的。所以政府部门的审批既是权力也是责任。我觉得修法总体上来说要避免输入部门利益,至少不能让其他部门或社会评价说这个《中外合作办学条例》及其实施办法是一部体现部门利益色彩的法规或规章,而是应该站在国家的高度,去制定的一个公平公正、适用于所有中外合作办学事项的行政法规。

总之,立法是一个技术活,是有法律要求的、必须是按照一定权限、程序开展的工作,有时候跟起草文件、发布政策性质还不一样,需要从权限、程序、技术、方法上精雕细琢,拿出一个高质量的法律文本。大家现在做的工作就是努力往这个目标迈进,尽可能让我们起草出来的东西符合国家法律法规的要求,是一个高质量的草案文本。我就给大家汇报到这。

 

[责任编辑: 许 兰、韩 宇、王 玎]

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